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构成“名为融资租赁、保理,实为借贷”的情形、争议解决及对相关ABS业务的可能影响
发布来源: 君泽君律所 发布时间:2020-10-17



构成“名为融资租赁、保理,实为借贷”

的情形、争议解决及对相关ABS业务的可能影响

一、构成“名为融资租赁,实为借贷”的情形

根据我国法律规定,融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。判断当事人之间是否构成融资租赁法律关系,主要看该合同交易行为是否体现融资和融物的双重特征。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,应按照其实际构成的法律关系处理。

(一)融资租赁交易项下当事人之间仅有资金的融通而没有确定的、权属不清、无客观存在的租赁物,或者存在虚构租赁物的,双方之间的真实意思表示名为融资租赁,实为借贷关系

在“柳林县浩博煤焦有限责任公司、山西联盛能源投资有限公司融资租赁合同纠纷一案”中[最高人民法院(2016)最高法民终286号二审民事判决书],最高人民法院认为:

根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条有关“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同”的规定,租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于借款合同的重要特征。作为所有权的标的物,租赁物应当客观存在,并且为特定物。没有确定的、客观存在的租赁物,亦无租赁物的所有权转移,仅有资金的融通,不构成融资租赁合同关系。……故仅凭《租赁物所有权转移证书》及《租赁物清单》尚不足以证明存在能与《租赁物清单》所列租赁物一一对应的特定租赁物,也不足以证明案涉《融资租赁合同》履行过程中存在租赁物的所有权转移,故现有证据不足以认定三方当事人之间系融资租赁合同关系。对兴业公司有关租赁物实际存在、案涉《融资租赁合同》系融资租赁合同的主张,因证据不足,本院不予支持。

《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的,人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。因现有证据仅能证明案涉当事人之间有资金的出借与返还关系,而不足以证明存在实际的租赁物并转移了租赁物的所有权,根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条有关“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”的规定,应当认定兴业公司与浩博公司、联盛公司之间系借款合同关系而非融资租赁合同关系。

(二)融资租赁交易项下当事人之间仅有资金的融通,但租赁公司未取得租赁物所有权,双方之间的真实意思表示名为融资租赁,实为借贷关系。

1、在“国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷一案”中[最高人民法院(2014)民二终字第109号二审民事判决书],最高人民法院认为:

融资租赁合同与其他类似合同相比具有以下特征:一是通常涉及到三方合同主体(即出租人、承租人、出卖人)并由两个合同构成(即出租人与承租人之间的融资租赁合同以及出租人与出卖人就租赁物签订的买卖合同);二是出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择购买租赁物;三是租赁物的所有权在租赁期间归出租人享有,租赁物起物权担保作用;四是租金的构成不仅包括租赁物的购买价格,还包括出租人的资金成本、必要费用和合理利润;五是租赁期满后租赁物的所有权从当事人约定。从以上特征可以看出,融资租赁交易具有融资和融物的双重属性,缺一不可。如无实际租赁物或者租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人或者租赁物的价值明显偏低无法起到对租赁债权的担保,应认定该类融资租赁合同没有融物属性,仅有资金空转,系以融资租赁之名行借贷之实,应属借款合同。

……国泰租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人,并不享有租赁物的所有权,作为专业的融资租赁公司,其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知,故其真实意思表示并非融资租赁,而是出借款项;三威置业公司作为租赁物的所有权人,虽名为“承租人”,但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系,其仅是以出卖人之名从国泰租赁公司获得一亿元款项,并按合同约定支付利息,其真实意思表示也并非售后回租,而是借款。由此可以看出,案涉融资租赁交易,只有融资,没有融物,双方之间的真实意思表示名为融资租赁,实为借款法律关系。依照《最高人民法院审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定,案涉合同应认定为借款合同。一审法院将案涉《融资租赁合同》性质认定为名为融资租赁实为企业间借款合同,定性准确,本院依法予以维持。

2、在“天津中车投资租赁有限公司与名京置业(沈阳)有限公司、魏祖斌融资租赁合同纠纷一案”中[天津市高级人民法院(2018)津民初81号一审民事判决书],天津高法认为:

融资租赁交易具有融资和融物的双重属性,缺一不可,如租赁物所有权未从出卖人处转移至出租人就无法起到对租赁债权的担保,该类融资租赁合同没有融物属性,系以融资租赁之名行借贷之实,应认定为借款法律关系。本案中,《融资租赁合同》项下的租赁物所有权并未转移至出租人名下,不具备融资租赁法律关系应具备的融资和融物双重属性,依照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,本案应按照借款关系处理。

(三)融资租赁交易项下租赁物不特定或者租赁物为消耗物,双方之间的真实意思表示名为融资租赁,实为借贷关系。

在“仲利国际租赁有限公司诉上海伊诺餐饮管理有限公司等融资租赁合同纠纷一案”中[上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民六(商)终字第469号二审民事判决书],法院认为:

融资租赁法律关系,系以融资租赁为目的之租赁,其法律属性仍为租赁法律关系之一种,而在租赁法律关系中,承租人合同主要义务之依约返还租赁物,故依融资租赁合同的法律性质,其标的物应具备适于租赁的特性,即合同期限届满时,具有返还原物的可能性。若按标的物的特性,正常使用情况下,其在期限届满时已经无返还可能性的,则客观上无法作为租赁关系的标的物,相应法律关系亦不得被认定为融资租赁关系。本案中的“装修材料”,依其属性,在装修完毕后即附合于不动产,从而成为不动产的成分,丧失其独立作为物的资格,简言之,该等装修材料将因附合而灭失,不再具有返还之可能性,因此无法作为租赁的标的物。故仲利公司称其与伊诺公司之间以“装修材料一批”为标的物构成融资租赁法律关系的上诉理由,不能成立。……原审按照现有证据条件,认定仲利公司与伊诺公司之间仅有资金往来,故实际构成借款关系。

(四)融资租赁交易项下,以收费权、商标权、专利权或者单纯的软件作为租赁物,司法实践对知识产权融资租赁定性存在不确定性。截至目前,未检索到纯粹以知识产权为融资租赁标的的生效司法判决,故是否构成名为融资租赁,实为借贷关系,应视具体情形判断。

1、司法实务中,有法院认可知识产权作为融资租赁项下的租赁物,再根据《合同法》第二百三十七条的规定对是否构成融资租赁法律关系作出认定。

在“华科融资租赁有限公司与重庆杜克高压密封件有限公司、重庆科技融资担保有限公司、重庆杜克实业有限公司、杜长春融资租赁合同纠纷一案”中[重庆市渝北区人民法院(2016)渝0112民初611号一审民事判决书],法院认为:

商务部《外商投资租赁管理办法(2015修正)》规定:外国公司、企业和其他经济组织在中华人民共和国境内以中外合资、中外合作以及外商独资的形式设立从事融资租赁业务的外商投资企业,开展经营活动的租赁财产包括生产设备等动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产,但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。而本案中作为融资租赁的无形资产“行走机械自摩复合式车桥轮毂油封总成”发明专利系作为租赁的机器设备的附带专利,与租赁的机器设备存在紧密关系,且发明专利的作价未超过租赁设备价值的二分之一。同时,法律并未规定发明专利等无形资产不能作为融资租赁的租赁财产。故本院认为,原告与被告重庆杜克高压密封件有限公司于2014年1月17日签订的《融资租赁合同》不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效

而二审法院认为[重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终3138号)二审民事判决书]:法律、行政法规的强制性规定并未明确专利权等财产性权利不能作为融资租赁合同的标的物,故融资租赁合同将专利权等财产性权利设为标的物,并不必然导致合同无效。……其次,虽然本案《融资租赁合同》约定的租赁标的物是机器设备(作价1400万元)和专利权(作价600万元),但在合同实际履行过程中杜克高压密封件公司、杜克实业公司、杜长春共同享有的专利权并未依法办理权属变更手续,现案涉专利权的权利人仍为杜克高压密封件公司、杜克实业公司和杜长春,而非华科融资租赁公司。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十七条“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。”之规定,融资租赁合同法律关系具有租赁和融资两个特征,而由于本案《融资租赁合同》中以专利权作为标的租赁并未实际产生,故该部分所谓的融资租赁实为借贷。……也即《融资租赁合同》涉及的2000万元标的金额中的1400万元属于租赁本金,另600万元应为借款本金

2、而有观点认为,以收费权、商标权、专利权及单纯的软件作为租赁标的物的,均不应认定构成融资租赁法律关系。

最高人民法院民事审判第二庭编写的《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》(以下简称“《融资租赁理解与适用》”)第53页记载,“以收费权、商标权、专利权及单纯的软件作为租赁标的物的,均不应认定构成融资租赁法律关系”。深圳前海合作区人民法院2017年1月3日制定并发布《关于审理前海自贸区融资租赁合同纠纷案件的裁判指引(试行)》,其第4条规定“融资租赁合同的标的物一般为有体物,名为‘融资租赁合同’,但以高速公路收费权、商标权、专利权等权利作为标的物的,应按照权利质押、知识产权的许可使用等合同性质认定当事人之间的真实法律关系”。该裁判指引系深圳前海合作区人民法院为该院法官审理新型融资租赁纠纷案件提供指引性思路,对其他地区法院并不适用。

二、构成“名为保理,实为借贷”的情形

保理是一项以债权人向保理商转让其应收账款为前提,保理商至少为债权人提供融资、应收账款催收、管理及坏账担保等至少其中一项服务的综合性金融服务。在保理纠纷司法实践中,法院侧重审查应收账款的真实性以判断是否构成“名为保理,实为借贷”。对于应收账款不真实的,法院通常按实际构成的法律关系进行审查。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年)针对“名为保理实为借贷”是这样表述的:

实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同,以保理之名行借贷之实。对此,应查明事实,从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的,仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。

(一)应收账款不真实,双方之间的真实意思表示构成名为保理,实为借贷关系。

1、在“广东英妮股份有限公司、吴丽英与乾道融资租赁(上海)有限公司借款合同纠纷一案”中[上海金融法院(2019)沪74民终921号二审民事判决书],上海金融法院认为:

本院认为,本案的争议焦点为英妮公司与乾道公司之间法律关系究竟系保理抑或借款合同关系,以及英妮公司、吴丽英应承担何种法律责任。首先,从涉案《商业保理合同》及补充协议看,双方并未将应收转款作为第一还款来源,乾道公司也并未进行应收账款的催收,故合同的实际履行并不符合保理业务的实质特征,且乾道公司明确认可双方之间系借款合同关系,英妮公司在一审期间也主张本案名为保理,实为借款,现英妮公司上诉主张双方之间为保理合同关系,违反了禁反言原则,因此,本院认为英妮公司关于本案为保理合同的主张难以成立,双方之间实为借款合同关系,鉴于一审对于本案名为保理、实为借款已作充分阐述,本院对此不再赘述。

2、在“创普商业保理(深圳)有限公司、肖天江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷一案”中 [上海金融法院(2020)沪74民终441号二审民事判决书],上海金融法院认为:

原审法院认为本案《保理合同》所涉应收账款不实,相应的信用风险亦未发生转移,显然与商业保理法律关系的本质不符。故原审法院认为,创普深圳公司与鑫昱公司间依据系争《保理合同》不能成立保理法律关系。创普深圳公司与鑫昱公司间既非保理法律关系,则应依照双方间实际权利义务确定其法律关系性质。依照系争《保理合同》之约定,鑫昱公司取得创普深圳公司支付的融资款后,鑫昱公司需定期定额向创普上海公司承担相应还款义务,故双方真实的交易目的并不在于通过受让应收账款而后获得债务人清偿以获取收益,而在于出借资金后获得固定收益,在性质上与合同法上的借款合同无异,故认定创普深圳公司与鑫昱公司间构成借款合同法律关系

3、在“上海浦东发展银行股份有限公司郴州分行与湖南铋业有限责任公司、永兴县红鹰铋业有限公司等金融借款合同纠纷一案”中[湖南省高级人民法院(2016)湘民终152号二审民事判决书],湖南省高级人民法院认为:

保理是以在贸易中形成的应收账款转让作为基础的融资,其法律关系涉及到保理商、债权人与债务人等三方民事主体以及保理合同与基础交易合同等合同关系。债权人与债务人之间的基础交易合同是成立保理法律关系的前提,而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理法律关系的核心。本案中,虽然存在保理商浦发行郴州分行与债权人红鹰铋业公司之间签订的《保理协议书》、《应收账款转让登记协议》以及红鹰铋业公司与债务人湖南铋业公司之间签订的《工矿产品购销合同》等合同,表面上符合保理合同法律关系成立的形式要件。但根据查明的事实,湖南铋业公司与红鹰铋业公司签订的《工矿产品购销合同》即基础交易合同系虚假合同,湖南铋业公司与红鹰铋业公司之间并未发生真实的债权债务关系。因此,本案所涉保理合同法律关系因不存在真实、有效的应收账款而失去了有效成立的前提与基础,应认定浦发行郴州分行与红鹰铋业公司之间的保理合同法律关系未能依法成立。又因双方签订虚假基础贸易合同的真实意图是以保理之名行获取银行贷款之实,故本案所涉法律关系的真实属性应认定为金融借款法律关系,本案应以金融借款法律关系来确定当事人之间的权利义务。”

4、在“重庆金派商业保理有限公司与被告重庆光大机械厂有限公司、温玖、王彩红借款合同纠纷一案”中[重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初2555号一审民事判决书],法院认为:

本院认为,保理系以债权人转让其应收账款债权为前提,集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提,而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。原、被告所签合同虽名为《保理合同(第三方担保)》,但双方均未提供光大公司与重庆重齿风力发电齿轮箱有限责任公司之间基础合同事实的证据,双方亦认为保理合同关系不成立,实为借款合同关系,故本案应当按照借款合同关系确定当事人之间的权利义务。光大公司在向原告借款后未按约定偿还借款,已构成违约,应承担违约责任。

(二)应收账款不特定,融资期限与基础债权债务关系的履行期限无关联性,双方之间的真实意思表示构成名为保理,实为借贷关系。

1、在“沁源县元昌特材有限公司与上海钧瀚商业保理有限公司其他合同纠纷一案”中[上海金融法院(2019)沪74民终823号二审民事判决书],上海金融法院认为:

根据保理合同性质,保理商向保理申请人行使追索权的前提应为应收账款到期未获偿付,本案中,华宇公司开具的商业承兑汇票到期日为2017年3月5日,而保理合同约定融资届满日为2016年12月1日,若钧瀚保理公司受让的应收账款超过该日未及时足额收回,钧瀚保理公司即可主张元昌特材公司回购,可见融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性,元昌特材公司实际需按照固定的融资期限偿还本息,故本案虽名为保理法律关系,实际上应以借款法律关系认定双方的权利义务

2、在“天荣联国际商业保理有限公司与天津华实投资有限公司、天津伽玛科技发展有限公司合同纠纷一案”中[天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初2864号一审民事判决书],天津市滨海新区人民法院认为:

本案中,尽管原被告双方签订的合同名称为《国内保理业务合同》,但从作为标的物的应收账款角度分析,双方仅简要列明了购货方全称、应收账款合同编号、应收账款合同金额、应收账款合同余额等内容,并没有明确该基础债权债务关系的标的物、履行期限等基本要素,而第三人中国人民武装警察部队北京市总队第二医院、中国人民解放军济南军区总医院作为基础合同债务人亦否认基础合同的存在,导致该应收账款债权不具有特定性,不符合债权转让的要件;同时,分析该合同的权利义务内容,原告向被告天津华实投资有限公司提供融资,融资期限为6个月,融资利率为1.2%/月,被告天津华实投资有限公司实际上依照固定的融资期限而不是依照应收账款的履行期限偿还本息,融资期限与基础债权债务关系的履行期限不具有关联性。因此,结合作为标的物的应收账款的特征及合同的基本权利义务内容,双方的法律关系虽然名为保理,但实际不构成保理法律关系,应当按照借贷法律关系处理

值得注意的是,根据将于2021年1月1日生效的《民法典》第七百六十一条“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”之规定,“将有的”应收账款明确包含在保理合同中,也就是未来的应收账款也可以构成保理合同。至于将有的应收账款,是已预期肯定形成,还是可能形成,亦或不确定是否形成,“将有的”与现有的“特定化”应收账款是否有关联,如何关联,暂无明确的定论,值得进一步探讨。

(三)双方未转让应收账款,却办理了应收账款质押,双方之间的真实意思表示构成名为保理,实为借贷关系。

1、在“江山商业保理有限公司与天津市平和置业有限公司等合同纠纷一案”中[北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初49398号一审民事判决书],法院认为:

本案中,现有证据未显示有具体的采购合同,未显示履约过程中债务人提供了商务合同及结算单据等,债权金额亦不明确,无法证明产生债权的基础事实已经实际发生,且江山保理公司在诉讼中也未提交充分、有效的证据证明所涉债权是否真实成立,无法明确认定保理合同对应的基础合同真实存在,不符合保理合同中“债权的转让”前提。……据此,江山保理公司和旺竹公司之间应认定为借款合同法律关系。

2、在“中国工商银行股份有限公司鄂州分行与鄂州市鄂通橡塑机械有限公司、管某等金融借款合同纠纷一案”中[湖北省鄂州市中级人民法院(2014)鄂鄂州中民二初字第8号一审民事判决书],法院认为:

依据合同法第八十条第一款之规定,该应收账款转让行为并未生效,原告工行鄂州分行并未取得应收账款的所有权,保理合同缺乏生效的必要条件,而后原告工行鄂州分行依约发放了贷款,双方当事人实际就合同主要约定履行了相关权利和义务,保理合同已转变为一般的金融借款合同。

(四)应收账款转让未通知债务人,转让未对债务人生效,双方之间的真实意思表示构成名为保理,实为借贷关系。

1、在“卡得万利商业保理有限公司与长沙市天心区三大碗酒楼合同纠纷一案”中[长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初2827号一审民事判决书],法院认为:

更重要的是,基础合同并未特定于保理合同项下,保理商始终不关心债务人是谁、如何将债权转让通知债务人、债务人是否能够清偿其受让的债权等。即使在被告家宜居商行拖欠融资对价款的危险情况下,原告卡得公司也仅仅是要求被告家宜居商行还款而没有向债务人主张权利,债权人的还款成为保理融资的唯一还款来源。原告卡得公司主张双方当事人之间构成暗保理的意见,因原告卡得公司未举证证明其与被告三大碗酒楼已约定未来应收账款转让是否通知债务人、谁通知债务人、在何种情形下通知债务人、如何通知债务人、被告三大碗酒楼在何种情形下承担回购责任等,……虽然未来应收账款转让已经中国人民银行登记,但原告卡得公司未举证证明该未来债权确定存在及具有可转让性,故该登记不发生债权转让的法律效力。……综合全案来看,虽然原、被告签订保理《申请书》《协议书》和《确认书》,但不具有保理合同的典型特征,“名为保理,实为借贷”,应按民间借贷的相关法律规范进行审查。

2、在“上海浦东发展银行虹口支行与上海昊德电气有限公司、孙秀华、上海璟德电气股份有限公司、郑春芬金融借款合同纠纷、保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷一案”中[上海市虹口区人民法院(2014)虹民五(商)初字第69号一审民事判决书],法院认为:

原告与被告昊德公司签订的《保理协议书》虽然约定被告昊德公司将其应收账款转让给原告,原告受让相关应收账款后融资给昊德公司,但从实际履行看,原告与昊德公司均未向购销合同的买方通知转让应收账款事宜,依据法律规定,应收账款的转让对购销合同的买方不发生效力,原告对昊德公司的融资行为并不是以应收账款的转让为前提,故本案《保理协议书》名为保理合同,实为借款合同。

亦有法院认为,因应收账款转让未通知债务人不影响构成保理法律关系。在“深圳国投商业保理有限公司与湖北天谷粮油食品股份有限公司、张天明、江艳合同纠纷一案”中[深圳前海合作区人民法院(2015)深前法商初字第15号一审民事判决],法院认为:

本案系商业保理、担保合同纠纷。保理是以应收账款转让为前提的综合性金融服务。……双方在合同中约定采用隐蔽型保理方式,在应收账款转让的事实通知债务人前,债权的转让对债务人未生效,但并不影响原告与被告某某粮油公司之间转让债权的效力。因此,三被告辩称双方签订的《保理业务合同》不构成保理法律关系,实质是借贷关系的意见不能成立。双方之间的保理合同合法有效,当事人均应当依约履行

三、“名为融租租赁、保理,实为借贷”的争议解决

(一)法院应当释明,允许当事人变更诉请

在法院认定的合同性质与当事人主张的合同性质不一致的情形下,为了诉讼顺利进行,一次性解决纠纷,避免判非所请,依据民事诉讼证据规则,法院应就此向当事人释明,允许当事人变更诉讼请求。如当事人坚持不变更,则应裁定驳回起诉。

(二)借贷法律关系的效力

实际形成的借贷关系是否有效,我们认为不能仅仅依据融资租赁、保理企业无发放借贷资质,违反金融监管规定从事借贷业务即认定该合同无效,而应当依据《最高法民间借贷规定》第十四条及《合同法》第五十二条中关于合同效力的规定予以处理。

在国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷一案”中[最高人民法院(2014)民二终字第109号二审民事判决书],最高人民法院认为:

因案涉主合同性质为企业间借款合同,故应按企业间借款合同判断合同效力,进而确定各方当事人的权利义务。国泰租赁公司作为内资融资租赁业务试点企业,虽未取得发放贷款资质,但并没有证据表明其以发放贷款为主要业务或主要利润来源。国泰租赁公司与三威置业公司的案涉企业间借款系双方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,一审关于案涉主合同不符合借款合同无效情形的认定并无不当,本院对此予以维持。鑫海投资公司、鑫海担保公司关于案涉主合同无效的上诉请求不能成立,本院依法予以驳回。

在“柳林县浩博煤焦有限责任公司、山西联盛能源投资有限公司融资租赁合同纠纷一案”中[最高人民法院(2016)最高法民终286号二审民事判决书],最高人民法院认为:

浩博公司、联盛公司虽以三方之间的合同系企业间借贷,违反了法律、行政法规的强制性规定为由,主张无效,但其并未提供相应的法律、行政法规的强制性规范依据。故其有关案涉合同应当认定为无效的主张,于法无据,本院不予支持。该合同有关资金出借和到期还款的约定系各方当事人的真实意思表示,无违反法律、行政法规的强制性规定的情形,应当认定合同有效。

在“创普商业保理(深圳)有限公司、肖天江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷一案”中 [上海金融法院(2020)沪74民终441号二审民事判决书],上海金融法院认为:

根据《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》的规定,商业保理公司不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动;另,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案创普上海公司、创普深圳公司作为准金融机构,其将上述融资模式在《保理合同》中予以固定并反复使用,且在实践中也进行了多笔多次融资经营并涉讼,可见其并非为解决资金困难或生产急需而偶然为之,而系具备了放贷经营的特征,本质上系在未取得特许经营资质的前提下从事金融机构的放贷业务,不仅违反了国家限制经营、特许经营的规定,亦违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的强制性规定,故创普上海公司与鑫昱公司间的借款合同法律关系无效。

1、认定为借贷法律关系且借贷有效时的争议解决

(1)关于本金的认定。

我们认为,因保证金及手续费在支付融资租赁款时已预先支付,若被认定为“名为融资租赁、保理,实为借贷”的合同,根据《最高法民间借贷规定》第二十七条预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金的规定,应将融资款扣除保证金及手续费后,再认定为借款本金。

在“柳林县浩博煤焦有限责任公司、山西联盛能源投资有限公司融资租赁合同纠纷一案”中[最高人民法院(2016)最高法民终286号二审民事判决书],最高人民法院认为:

兴业公司并未提供有效证据证明其在履行过程中办理了相应的“租赁”手续且产生了相应的900万元手续费;3000万元保证金亦已由兴业公司在支付全部款项时预先扣除,实际发生的借款金额为2.61亿元而非3亿元,故浩博公司、联盛公司与兴业公司之间的借款本金应当认定为2.61亿元。

(2)关于利率、利息和违约金的认定。

在合同被认定为实际构成借贷法律关系的情形下,我们认为不能简单认为双方之间没有利率的约定,依据《最高法民间借贷规定》第二十五条规定,人民法院应当结合“名为融资租赁、保理,实为借贷”合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。尽管融资租赁、保理合同关系已被认定为借贷关系,但若融资租赁、保理合同中约定了利率的,且该项约定并不违反法律、行政法规的强制性规定,故可将该合同约定确定利率标准以计算利息。

1)在“天津中车投资租赁有限公司与名京置业(沈阳)有限公司、魏祖斌融资租赁合同纠纷一案”中[天津市高级人民法院(2018)津民初81号一审民事判决书],天津市高级人民法院认为:

根据案涉《融资租赁合同》约定,租前息及租金均按照租赁年利率13.3%的标准计算,租赁期限内,如遇中国人民银行公布的5年期贷款基准利率调整时,租赁利率做同方向、同幅度调整。该项约定并不违反法律、行政法规的强制性规定,应作为案涉借款利息计算的依据。……根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条有关“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定,原告同时主张利息和违约金,不违反法律规定。但其主张的数额过高,本院依法酌定名京公司就逾期未付款项按照年利率8%的标准向原告支付违约金。

2)在“柳林县浩博煤焦有限责任公司、山西联盛能源投资有限公司融资租赁合同纠纷一案”中[最高人民法院(2016)最高法民终286号二审民事判决书],最高人民法院认为:

根据案涉《融资租赁合同》第十二条第1款的约定,浩博公司、联盛公司未按照合同约定支付到期款项,应就逾期未付款项按日万分之五向兴业公司支付违约金,直至全部付清之日止。因浩博公司、联盛公司未按照案涉《融资租赁合同》的约定于2013年9月20日支付第9期款项,构成违约,故浩博公司、联盛公司应当按照约定,自2013年9月21日起,按日万分之五的标准承担逾期付款的违约金。对浩博公司、联盛公司有关驳回兴业公司全部违约金的上诉请求,本院不予支持。

3)在“深圳盛浩欣商业保理有限公司与上海贵荣贸易有限公司、上海千临实业有限公司等借款合同纠纷一案”中[上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初17864号一审民事判决书],法院认为:

本院认为,一、原告与被告贵荣公司间签订的合同名为保理,实为借款。原告向被告贵荣公司发放了融资款,但被告贵荣公司未按约偿还,构成违约,应归还本金、支付相应的违约金;二、原告于庭审中明确表示资金占用费即为融资利息,并于放款时预先扣收,按照“借款利息不得预先在本金中扣除”的法律规定,本院确认借款本金为9,283,056元;三、原告主张的违约金比例,符合法律规定,本院予以支持;

4)在“重庆金派商业保理有限公司与被告重庆光大机械厂有限公司、温玖、王彩红借款合同纠纷一案”中[重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初2555号一审民事判决书],法院认为:

综上,本案的法律关系名为保理实为借贷,应以民间借贷法律关系来确定双方的权利义务内容。……关于利息,根据双方的约定,借期内的利息按照月利率1%计算,……故对借期内未支付利息11667元,予以支持。借期截止后,渝州搪瓷公司除应支付借款本金及利息外,还应支付违约金,日违约金按照0.2%计算,但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”故,本案的逾期违约金、利息总额不得超过以借款本金1000000元为基数按照年利率24%计算出来的部分,金派公司主张按照月利率2%从2015年12月26日起计算,不违反法律规定,予以支持。

(3)关于担保效力和责任的认定。

在借款合同(名为融资租赁,名为保理)有效的情形下,我们认为,若担保合同条款中有类似如果主合同被认定为融资租赁或保理法律关系不成立,而被司法机关确认为借贷关系或其他法律关系的,则保证人应对司法机关确认后的法律关系项下承租人应向债权人履行的全部债务承担本合同项下的保证担保责任”约定的,担保合同的效力一般不受影响。但若违反《担保法》第三十条规定的保证人不承担民事责任的规定的,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,且担保人能够举证证明的,不排除保证人人据此主张不承担保证担保责任并得到法院支持。

1)在“国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷一案”中[最高人民法院(2014)民二终字第109号二审民事判决书],最高人民法院认为:

据此,一审认定案涉《保证合同》系鑫海投资公司、鑫海担保公司真实意思表示的事实依据充分,应予维持。因案涉主合同有效,鑫海投资公司、鑫海担保公司与国泰租赁公司签订的《保证合同》亦为有效合同。国泰租赁公司在保证期间内主张行使担保权,鑫海投资公司、鑫海担保公司作为保证人应按约定承担保证责任。

2)在“中国金融租赁有限公司与山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、山东晨始置业有限责任公司融资租赁合同纠纷一案”中[天津市高级人民法院(2016)津民初100号一审判决书],天津高法认为:

关于各担保人的担保责任问题,原告与晨始置业公司签订的《抵押合同》合法有效,晨始置业公司以其所有的房地产为本案《融资租赁合同》项下债务提供抵押担保,且涉案房地产均已办理了抵押登记,故原告主张对涉案抵押物依法享有抵押权,对抵押物拍卖、变卖或折价处置后的所得价款享有优先受偿权事实及法律依据充足,本院予以支持。原告与被告智圣汤泉公司签订了《应收账款质押合同》,并且办理了应收账款质押登记,该质权已经合法成立,原告主张对依法登记的应收账款享有优先受偿权理据充足,本院予以支持。原告主张因与被告智圣汤泉公司签订《经营权质押合同》,智圣汤泉公司应以质押的经营权承担质押担保责任,根据物权法定原则,经营权质押并未在法律、行政法规中作出明确规定,且双方也未就该权利质押办理登记,故原告的该项主张缺乏法律依据,本院不予支持。原告与被告陈贵德、高树英签订了《保证合同》,承诺对本案《融资租赁合同》项下的债务提供连带责任保证,该合同合法有效,故原告主张陈贵德、高树英对被告智圣汤泉公司、晨始置业公司的给付责任承担连带保证责任理据充足,本院予以支持。被告陈贵德以持有的智圣汤泉公司100%的股权向原告提供质押担保,并办理了相应的质押登记,原告依法对股权享有质权,其主张对质押股权拍卖、变卖或折价处置后的所得价款享有优先受偿权,本院予以支持。

3)在“仲信国际租赁有限公司与中科金控资本管理有限公司、上海同丰房地产开发有限公司等企业借贷纠纷一案”中[上海市长宁区人民法院(2018)沪0105民初13403号一审判决书],上海市长宁区人民法院认为:

对于争议焦点三,关于被告中科建设是否仍应承担保证责任。根据担保法规定,担保合同是主合同的从合同。本案中,尽管《保证书》指向的是《融资租赁合同》,但担保人中科建设系被告中科金控、同丰开发的关联企业,对交易的实质内容属于明知,在此情形下所作的担保意思表示应涵盖被转性认定后的主合同所生债权,主合同性质不同不影响担保责任的承担。且系争主合同认定为借款法律关系,于债务人而言,并未加重其责任,相对应的也未扩大保证人的担保责任范围。鉴于该《保证书》中对保证人的担保范围、保证期间等均有明确约定,故本院认为,被告中科建设出具的《保证书》仍属有效,其应对主债务承担连带保证责任。

2、认定为借贷法律关系且借贷无效时的争议解决

若认定名为融资租赁、保理,实为借贷后,再进一步认定借贷无效的,则根据《合同法》第五十八条、《融资租赁司法解释》第四条、《最高法民间借贷规定》第十四条、《九民纪要》第32条至第36条等等法律规定,无效的合同自始没有法律约束力,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。对于当事人请求偿还借款的同时,一并要求支付资金占用期间资金占用费用的,人民法院判决用资人偿还占用期间的银行同期贷款利率的并不违反法律规定,应当予以支持。

关于本金的认定。同前述认定为借贷法律关系且合同有效时的本金认定。

关于利率、利息的认定。按照《最高法民间借贷规定》的规定,人民法院可根据当事人的请求判决按LPR来支付利息。

关于过错损害赔偿的认定。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

在“创普商业保理(深圳)有限公司、肖天江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷一案”中 [上海金融法院(2020)沪74民终441号二审民事判决书],上海金融法院认为:

关于争议焦点2:既然创普深圳公司与鑫昱公司间系无效借款合同关系,则创普深圳公司事先已扣除的保理手续费其性质实为无效借款关系中之利息,并不受法律保护,鑫昱公司自无需对该约定履行任何义务,故原审法院认为融资本金应以创普深圳公司在扣除保理手续费后实际发放的而非合同约定的金额为准,……,而根据法律规定,合同无效的,负有过错的一方尚应对相关损失承担相应赔偿责任。本案中,创普深圳公司作为准金融机构,其未能对本案所涉应收账款尽到合理审核义务,实有不当,而鑫昱公司作为合同一方当事人,并未向创普深圳公司提供其与债务人之间的发票等材料用以证明应收账款确系存在导致双方当事人间的法律关系无效,双方均有过错。基于以上,原审法院认定鑫昱公司除负担融资本金返还之责外,还应酌情就未还钱款向创普深圳公司赔偿自其最后一笔还款之次日起(即2018年3月21日)至实际清偿之日止的利息损失,具体计算标准为:以本金1,023,232元为基数,自2018年3月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息和以本金1,023,232元为基数,自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

关于担保效力和责任的认定。根据《物权法》第一百七十二条、《担保法》第五条、《担保法若干问题的解释》第八条等法律法规的规定,主合同无效的,担保合同也无效,担保人有过错的承担相应的过错责任。

在“创普商业保理(深圳)有限公司、肖天江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷一案”中 [上海金融法院(2020)沪74民终441号二审民事判决书],上海金融法院认为:

但担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。鉴于本案的主合同法律关系系无效的借款合同法律关系,故肖天江、赵盾、赵鑫杰、鑫宜公司、吴乐、赵庞与创普上海公司签订的《最高额保证合同》均无效。肖天江作为鑫昱公司的法定代表人、赵盾作为鑫昱公司的实际控制人,其对涉案应收账款的相关情况理应了解,但却未能向创普上海公司提供真实有效的应收账款,具有明显的主观过错,应就鑫昱公司的还款义务承担三分之一的连带清偿责任;赵鑫杰、鑫宜公司、吴乐、赵庞在签订《最高额保证合同》时疏忽大意,未对主合同予以审慎审查,未要求鑫昱公司出示《保理合同》上载明的相关材料,存在一定的主观过错,应就鑫昱公司的还款义务承担四分之一的连带清偿责任。

四、对相关ABS业务的可能影响

(一)在“名为融资租赁实为借贷”情形下,经检索查询相关案例,绝大多数法院认定借贷合同有效,借贷系双方当事人的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,借贷合同有效。而本金、利息、担保等主要看合同约定,本金是否作相应扣除,或利息上限是否应根据法律规定予以调整,担保是否有效,应视个案具体分析,但总的来说,就算在司法机关认定为“名为融资租赁、保理,实为借贷”的情况下,本金、利息还是能得到较为充足支持的。而担保效力和责任问题,与借贷关系是否有效密切相关,一般情况下,借贷有效的,担保亦有效。在担保有效的情况下,融资租赁公司因不存在过错,自然不存在承担损害赔偿责任的问题。反之,在担保无效的情况下,且当事人明确表示愿意按合同无效的情形变更诉请以主张过错损害赔偿的,司法机关则会根据《合同法》《担保法》《担保法若干问题的解释》等法律法规的规定来进一步审查担保无效时融资租赁公司,担保人等是否有过错,是否应当承担损害赔偿。若融资租赁公司有过错而担保人无过错,则融资租赁公司应当赔偿担保人因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

亦有个别法院直接以超越金融租赁公司的经营许可范围而认定“名为融资租赁、实为借贷”合同无效的,例如在“江苏金融租赁股份有限公司与南通惠港造船有限公司、南通惠港船舶推进器有限公司等融资租赁合同纠纷再审复查与审判监督一案”中[南通市中级人民法院(2015)通中商申字第0005号民事裁定书],南通市中级人民法院认为:原审据此认为本案中江苏金融公司与惠港公司间只有融资,没有融物,不构成融资租赁法律关系,实际应为企业间借贷关系,并无不当。江苏金融公司超越金融租赁公司的经营许可范围,原审认定《融资租赁合同》无效,符合法律规定。但我们认为南通市中级人民法院关于认定借贷合同超越其经营许可的裁判理由,阐述说理不足,和现行大多数法院的裁判观点不一致,仅为个例观点,参考价值不大。

(二)在“名为保理实为借贷”情形下,经检索查询相关案例,上海金融法院有认定借贷关系无效的案例。上海金融法院在认定借贷无效的案例中认为,保理公司若经常性的从事放贷业务,违反金融监管规定,从而认定借贷合同无效。在认定借贷合同无效时的过错责任时,上海金融法院认为,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。若双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。【可参考前述创普商业保理(深圳)有限公司、肖天江与上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜实业集团有限公司等其他所有权纠纷一案[上海金融法院(2020)沪74民终441号二审民事判决书]】

根据《九民纪要》第35条【损害赔偿】“合同不成立、无效或者被撤销时,仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失,一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时,既要根据当事人的过错程度合理确定责任,又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素,避免双重获利或者双重受损的现象发生。”的规定,我们认为在“名为融资租赁、保理,实为借贷”的情形下,在借贷合同被认定无效后,关于本金、利息等方面均有明确的司法判例支持,而在过错损害赔偿方面,现有司法判例中并无确定的赔偿比例,通常需结合个案中的当事人过错程度,同时需考虑到财产增值或贬值等因素,酌情确定赔偿比例或者计算方式。

(三)根据上述调查、研究、分析,发生争议时可能被司法机构或仲裁机构认定为“名为融资租赁、保理,实为借贷”作为达摩克里斯之剑,对相关ABS业务可能会有一定的潜在影响。

根据法律规定,融资租赁物一般应为固定资产,在租赁物、知识产权的资产证券化业务领域,以收费债权或商标权、专利权、软件著作权等知识产权作为基础资产或租赁物时,因法律并未明确规定收费权、商标权、专利权、软件著作权等知识产权可以作为租赁标的,实践中确实存在一定风险隐患。

司法实践中,对知识产权融资租赁定性存在不确定性,截至目前,未检索到纯粹以知识产权为融资租赁标的的生效司法判决。如以知识产权作为租赁标的物,有可能会被认定为权利质押或知识产权的许可使用,或者其他合同性质。该种认定可能会将融资租赁法律关系认定为借贷关系,进而可能出现保理法律关系下的应收账款不真实或未特定化等问题,从而直接或间接的影响到保理法律关系的认定,最终对以既定保理债权为基础资产发行的ABS有所影响。

值得注意的是,根据《民法典》第七百六十四条“保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证”之规定,在相关ABS业务的底层资产转让中,需要有足够的文件支持原始或继有债权人已履行了应收账款的转让通知义务,表明身份和必要凭证,载明底层债权债务关系的流转路径及相关主体等内容,否则底层债权转让可能因未履行通知义务或履行通知义务有瑕疵而对债务人不产生效力。

当然,资产证券化作为金融工程、金融工具,其税收、SPV、资产和证券流转都具有较大特殊性,国际上有完整的专项法规进行闭环规制,而我国则因起步较晚、分业监管、机构监管等诸多原因而散见于各个部门法,由各部门各机构根据各自的监管、市场、司法需要和理解,在实践中摸索前行、“制度创新”,这一定程度上造成了金融实践和司法实践的脱节和困扰。但是从国际惯例、我国司法裁判的实践、我国目前对知识产权的高度重视、ABS产品在我国经历事前事中的诸多专业监管以及其作为证券的较高换手率,我们有理由相信这些潜在风险问题发生的概率不大,相关法律法规一定会日趋完善、日趋专业化体系化,完善之后亦应会遵循法不溯及既往的原则,从而保持此前该等ABS及其交易架构的稳定性。

君泽君律所

羊俊雄余红征

2020年9月20日

陆家嘴


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